Fonction publique : la liberté syndicale à l'épreuve de la crise sanitaire

publié le 16/09/2021

Cet article a été co-rédigé par Maître Alma Basic, avocate au barreau de Paris.

L’exercice d’un mandat syndical dispense-t-il les représentants du personnel de présenter leur passe sanitaire et de se soumettre à l’obligation vaccinale ?

L’article 1er de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire impose la présentation d’un passe sanitaire à de nombreux agents publics, fonctionnaires ou contractuels, pour accéder à leur lieu de travail.

Plus encore, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 impose à certains agents publics une « obligation vaccinale », selon qu’ils travaillent dans des établissements de santé ou médico-sociaux ou bien qu’ils exercent certaines professions (pompiers…).

Le législateur a prévu qu’en cas de non présentation des justificatifs liés à l’une ou l’autre de ces obligations, les employeurs publics pouvaient suspendre les agents de leurs fonctions.

Il est légitime de s’interroger sur la légalité de la suspension d’un agent public concerné par l’obligation de présenter un passe sanitaire ou de justifier du parcours vaccinal alors qu’il est titulaire d’un mandat syndical, a fortiori dans l’hypothèse où cet agent bénéficie d’une décharge d’activité.

En effet, l’objectif de santé public visé par ces contraintes sanitaires ne saurait avoir pour effet d’entraver la liberté syndicale ni de mettre en péril les droits syndicaux en interdisant aux représentants du personnel de circuler librement pour remplir leurs missions.

Avant de déterminer si les agents porteurs d’un mandat syndical sont soumis au passe sanitaire ou à l’obligation de justifier du respect du schéma vaccinal (III) et de rappeler quelles actions judiciaires leur sont ouvertes en cas de suspension (IV), il paraît important d’insister sur le fait que de nombreuses dispositions contraignantes protègent le droit syndical des agents publics (I), bien que les impératifs liés au bon fonctionnement du service permettent aux administrations d’y apporter des limites (II).

Inventaire des normes juridiques protégeant le droit syndical des agents de la FPH

Les normes juridiques en vigueur assurent une protection très forte de la liberté syndicale des agents relevant de la Fonction publique.

Les normes constitutionnelles consacrant la liberté syndicale

Préambule de la Constitution de 1946 (6ème alinéa) : « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix. »
Le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de la liberté syndicale CC, 25 juillet 1989, n° 89-257 DC, § 22 : « les modalités de mise en œuvre des prérogatives reconnues aux organisations syndicales doivent respecter la liberté personnelle du salarié qui, comme la liberté syndicale, a valeur constitutionnelle » (v. plus récemment : CC, 19 nov. 2010, n° 2010-68 QPC, Syndicat des médecins d’Aix et région)

La liberté syndicale est consacrée par plusieurs conventions internationales

En raison de la primauté du droit international sur le droit interne résultant de l’article 55 de la Constitution, une loi doit être écartée par le juge en cas de non-conformité avec une norme internationale qui a été ratifiée par la France et dont il l’applicabilité directe en droit interne a été admise (les critères ont été posés par le Conseil d’État dans un arrêt du 11 avril 2012, n° 322326, publié au Recueil Lebon).

En ce qui concerne la liberté syndicale, sont directement applicables en droit interne les normes internationales suivantes :

L’article 11.1 de la CEDH
CourEDH, Syndicat suédois des conducteurs de locomotives c. Suède, 6 février 1976, n° 5614/72 : l’article 11.1 de la CEDH « présente la liberté syndicale comme une forme ou un aspect particulier de la liberté d’association » et « la Convention protège la liberté de défendre les intérêts professionnels des adhérents d’un syndicat par l’action collective de celui-ci »
NB : dispositions reprises à L’article 12 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
L’article 5 de la Charte sociale européenne
Depuis 2014, le Conseil d’État reconnaît l’effet direct de cette convention internationale, et notamment de l’article 24 relatif au droit à la protection en cas de licenciement (CE, 10 février 2014, Fischer, n° 358992, mentionné aux Tables). Par un arrêt Syndicat national des collèges et des lycées du 23 juillet 2014 (n° 358349), le Conseil d’État a également admis de connaître du respect de l’article 5 de la Charte relatif au droit syndical. Dans une décision rendue en 2006, le Comité de la liberté syndicale a précisé que « Les dirigeants d’organisations de travailleurs et d’employeurs doivent bénéficier des facilités appropriées pour l’exercice de leurs fonctions, y compris le droit de sortir du pays lorsque leurs activités en faveur des personnes qu’ils représentent l’exigent; de même, la libre circulation de ces représentants doit être assurée par les autorités » (Recueil 2006, paragr. 749 ; 357ème rapport, cas n° 2722, paragr. 263).
L’article 6, § 1, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui garantit le droit qu’a toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté.Il a été jugé par la Chambre sociale de la Cour de cassation que ce texte s’oppose à ce qu’un salarié tenu au respect d’une obligation de non-concurrence soit privé de toute contrepartie financière au motif qu’il a été licencié pour faute grave (Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n° 05-40.876, Bull. 2008, V, n° 251). Le juge administratif devrait également admettre l’effet direct de ce texte. Par analogie, les agents publics qui seront privés de toute ressources pendant les périodes de suspension de revenus (représentants du personnel mais aussi agents sans aucun mandat), sans possibilité de cumuler un autre emploi, pourront également invoquer ces dispositions devant la juridiction administrative pour contester l’application de la loi du 5 août 2021 et le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
La Convention OIT n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical
- Article 3.2 : « Les autorités publiques doivent s'abstenir de toute intervention de nature à limiter ce droit ou à en entraver l'exercice légal ».
- Article 8 : « 1. Dans l'exercice des droits qui leur sont reconnus par la présente convention, les travailleurs, les employeurs et leurs organisations respectives sont tenus, à l'instar des autres personnes ou collectivités organisées, de respecter la légalité. 2. La législation nationale ne devra porter atteinte ni être appliquée de manière à porter atteinte aux garanties prévues par la présente convention ».

Le Conseil d’État (CE, 23 décembre 2011, n° 341670) et la Cour de cassation (Cass., Soc., 13 janvier 2009, n° 07-17. 692 ; Cass., Soc., 3 mars 2010, n° 09-60. 283) ont reconnu l’effet direct de ces dispositions en droit interne.

NB : la Convention OIT n° 151 sur les relations de travail dans la fonction publique de 1978 n’a pas été ratifiée par la France. Elle n’est donc pas invocable en cas de litige porté devant une juridiction française.

La liberté syndicale est également garantie par les lois et règlements applicables aux agents de la fonction publique

Les agents publics sont soumis à des dispositions législatives et règlementaires particulières distinctes de celles applicables aux salariés du secteur privé, sauf dispositions législatives prévoyant l’application du code du travail au secteur public :

L’article L. 2111-1 du code du travail précise que les dispositions relatives aux syndicats professionnels, dont celles relatives à l’exercice du droit syndical, « sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés. / Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé, sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut qui régit ce personnel ».

On en déduit que les agents publics ne sont en principe pas soumis au code du travail, de sorte qu’ils ne bénéficient pas non plus des dispositions protectrices de la liberté syndicale applicables aux salariés et aux agents de droit privé des établissements publics.

L’emploi dans le secteur public constitue une spécificité de nature à justifier un traitement juridique différencié pour le Conseil constitutionnel comme pour le Conseil d’État.

CE, 13 décembre 1985, n° 43753, publié : les références faites au code du travail n’ont « ni pour effet ni pour objet de rendre applicable aux fonctionnaires l'ensemble de ses dispositions relatives à l'exercice du droit syndical dans les entreprises ».

Par exception, la quatrième partie du code du travail, relative à la santé et à la sécurité au travail (articles L. 4111-1 à L. 4831-1) est, pour la majorité de ses dispositions, applicable aux établissements de santé mentionnés à l’article 2 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

La liberté syndicale des agents publics est consacrée par plusieurs dispositions législatives et règlementaires :

L’article 6 de la loi n° 83-364 du 13 juillet 1983 portant droits et obligation des fonctionnaires (Loi Le Pors) dispose en son deuxième alinéa que : « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur âge, de leur patronyme, de leur situation de famille ou de grossesse, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race ».
L’article 8 de la loi Le Pors indique que le droit syndical est « garanti au fonctionnaire. Les intéressés peuvent librement créer des organisations syndicales, y adhérer et y exercer des mandats. Ces organisations peuvent ester en justice. / Elles peuvent se pourvoir devant les juridictions compétentes contre les actes réglementaires concernant le statut du personnel et contre les décisions individuelles portant atteinte aux intérêts collectifs des fonctionnaires ». La loi Le Pors ne prévoit rien en ce qui concerne les moyens syndicaux.

NB : Le champ d’application des dispositions statutaires s’étend aux agents contractuels de droit public (article 32-II de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; articles 96-98 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 relative à la fonction publique hospitalière). À ce titre, les agents publics sont autorisés à adhérer à des organisations syndicales et à y exercer des mandats, dans des conditions précisées par la jurisprudence administrative.

Chacune des trois fonctions publiques prévoient ensuite des dispositions particulières, propres aux agents qui relèvent de la fonction publique de l’État, de la fonction publique territoriale ou de la fonction publique hospitalière. À titre d’illustration, on peut citer parmi les textes relatifs au droit syndical dans la fonction publique hospitalière, dont les agents sont majoritairement concernés par l’obligation vaccinale :

L’article 96 de loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière dispose que : « Les établissements doivent permettre l'affichage des informations d'origine syndicale, autoriser la distribution des publications syndicales et, sous réserve des nécessités du service, accorder aux fonctionnaires des facilités pour assister aux réunions d'information syndicale. Les cotisations syndicales peuvent être collectées dans l'enceinte des bâtiments, mais en dehors des locaux ouverts au public, par les représentants des organisations syndicales qui ne sont pas en service ou qui bénéficient d'une décharge d'activité de service. Ces collectes ne doivent en aucun cas porter atteinte au fonctionnement du service. Les établissements employant au moins cinquante agents doivent mettre à la disposition des organisations syndicales représentatives, sur leur demande, des locaux à usage de bureau ».
Le Décret n°86-660 du 19 mars 1986 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique hospitalière prévoit que si les dispositions du code du travail relatives à la libre circulation des représentants du personnel ne sont pas applicables aux agents publics, plusieurs dispositions du décret du 19 mars 1986 peuvent justifier le droit de tout agent public titulaire d’un mandat syndical de circuler librement dans l’établissement de santé ou médico-social dans l’exercice de ses fonctions syndicales :
- Mise à disposition et accès aux locaux syndicaux : Les locaux mis à disposition des organisations syndicales doivent être en principe situés dans l’enceinte de l’établissement et situés au plus près du lieu de travail des agents. Si l’établissement est contraint de louer des locaux, il en supporte alors la charge mais ne peut en aucun cas verser de subvention à cet effet à une organisation syndicale.

Article 3 du décret du 19 mars 1986 : « Dans les établissements employant au moins cinquante agents, l'autorité compétente doit mettre, sur leur demande, un local commun à usage de bureau à la disposition des organisations syndicales ayant une section syndicale dans l'établissement et représentées au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière ou représentatives dans l'établissement. Sont considérées comme représentatives dans l'établissement les organisations syndicales disposant d'au moins un siège au sein du comité technique d'établissement. Dans les établissements de moins de 50 agents, la mise à disposition par l'administration d'un local commun et équipé est facultative. Dans toute la mesure du possible, l'autorité compétente met un local distinct à la disposition de chacune de ces organisations. L'octroi de locaux distincts est de droit, sur leur demande, pour les organisations représentées au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière ou représentatives dans l'établissement lorsque celui-ci emploie au moins deux cents agents. Dans un tel cas, l'ensemble des organisations affiliées à une même fédération ou confédération se voient attribuer un même local. […] ».
Article 4 du décret du 19 mars 1986 : « Les locaux mis à la disposition des organisations syndicales sont normalement situés dans l'enceinte des bâtiments de l'établissement. Toutefois, en cas d'impossibilité, ces locaux peuvent être situés en dehors de l'enceinte des bâtiments de l'établissement. Si l'établissement est contraint de louer des locaux, il en supporte alors la charge. […] »
- Les réunions syndicales :
Article 5 du décret du 19 mars 1986 : « Les organisations syndicales peuvent tenir des réunions statutaires ou d'information dans l'enceinte des bâtiments de l'établissement auxquelles seuls peuvent participer les agents qui ne sont pas en service ou qui bénéficient d'une autorisation spéciale d'absence. Toutefois, en cas d'impossibilité, ces réunions peuvent se tenir hors de l'enceinte des bâtiments de l'établissement, dans des locaux mis à la disposition des organisations syndicales ».
Article 6 du décret du 19 mars 1986 : « Les organisations syndicales représentées au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière ou représentatives dans l'établissement sont, en outre, autorisées à tenir des réunions mensuelles d'information d'une heure auxquelles peuvent participer les agents pendant leurs heures de service. Une même organisation syndicale peut regrouper ses heures mensuelles d'information par trimestre. Leur tenue ne peut aboutir à ce que les autorisations spéciales d'absence accordées aux agents désirant y assister excèdent douze heures par année civile, délais de route non compris. […] ».

Article 7 du décret du 19 mars 1986 : « Tout représentant mandaté par une organisation syndicale à cet effet a libre accès aux réunions tenues par cette organisation, même s'il n'appartient pas à l'établissement dans lequel se tient la réunion. L'autorité compétente doit être informée de la venue de ce représentant au moins vingt-quatre heures avant la date fixée pour la réunion, dans la mesure où celle-ci se tient dans l'enceinte des bâtiments de l'établissement ».

Article 8 du décret du 19 mars 1986 : « Les réunions mentionnées aux articles 5 et 6 ne peuvent avoir lieu qu'hors des locaux ouverts au public et elles ne doivent en aucun cas porter atteinte au fonctionnement du service. […] ».

Tout représentant mandaté à cet effet, par une organisation syndicale, a libre accès aux réunions que celle-ci organise et ce, même s’il n’appartient pas à la collectivité, à l’établissement au service dans les locaux de laquelle ou duquel la réunion a lieu (CE, 13 décembre 1985, n° 47958, publié ; CE, Section, 28 juillet 1989, n° 55920, p. 173).

- Distribution des documents d’origine syndicale :

Article 10 du décret du 19 mars 1986 : « Les documents d'origine syndicale peuvent être distribués aux agents dans l'enceinte des bâtiments de l'établissement mais en dehors des locaux ouverts au public. Ils sont également communiqués pour information à l'autorité compétente. Les distributions ne doivent en aucun cas porter atteinte au fonctionnement du service. Elles ne peuvent être assurées que par des agents de l'établissement qui ne sont pas en service ou qui bénéficient d'une autorisation spéciale d'absence ou d'un crédit de temps syndical ainsi que par des agents disposant d'un mandat syndical affectés dans un autre établissement de la fonction publique hospitalière du même département ».

- Collecte des cotisations syndicales :

Article 11 du décret du 19 mars 1986 : « Les cotisations syndicales peuvent être collectées dans l'enceinte des bâtiments de l'établissement, mais en dehors des locaux ouverts au public, par les représentants des organisations syndicales qui ne sont pas en service ou qui bénéficient d'une décharge d'activité de service. Ces collectes ne doivent en aucun cas porter atteinte au fonctionnement du service ».

L’instruction du 25 février 2016 relative à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique hospitalière précise les dispositions précitées.

Réunions syndicales : « Tout représentant mandaté par une organisation syndicale a libre accès aux réunions tenues par cette organisation, même s'il n'appartient pas à l'établissement dans lequel se tient la réunion ; hors tenue de la réunion dans les locaux syndicaux, le chef d'établissement doit être informé de la venue de ce représentant au moins vingt-quatre heures avant la date de cette réunion dans la mesure où celle-ci se tient dans les locaux de l’établissement. »

Conditions d'attribution des locaux syndicaux : « L'octroi d'un local distinct est de droit pour les organisations syndicales représentées au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, ainsi que pour les organisations syndicales représentatives dans l’établissement lorsque celui-ci emploie au moins 200 agents. Les établissements employant entre 50 et 199 agents doivent mettre à la disposition des organisations syndicales et sur leur demande un local commun à usage de bureau. Ces organisations syndicales doivent avoir déclaré une section syndicale dans l'établissement et être, soit représentatives dans cet établissement, soit représentées au conseil supérieur de la fonction publique hospitalière Les établissements employant moins de 50 agents peuvent également mettre un local commun à usage de bureau à disposition des organisations syndicales ayant une section syndicale dans l'établissement. […] Les locaux mis à disposition des organisations syndicales doivent être en principe situés dans l’enceinte de l’établissement et situés au plus près du lieu de travail des agents. Si l’établissement est contraint de louer des locaux, il en supporte alors la charge mais ne peut en aucun cas verser de subvention à cet effet à une organisation syndicale ».

Distribution des tracts : « Les documents d'origine syndicale peuvent être distribués aux agents dans l'enceinte des bâtiments de l'établissement mais en dehors des locaux ouverts au public. Néanmoins, le restaurant du personnel, l’entrée dans l’enceinte de l’établissement, etc. auxquels accèdent également les visiteurs de l’hôpital seront considérés comme un lieu où ces documents pourront être distribués. Ils sont également communiqués pour information à l'autorité compétente. Ces distributions, qui ne doivent pas entraver le fonctionnement du service, ne peuvent être assurées que par des agents qui, soit ne sont pas en service, soit bénéficient d'une décharge d'activité de service ou d’une autorisation spéciale d’absence, ou enfin par des agents relevant d’un autre établissement de la fonction publique hospitalière et qui sont investis d’un mandat syndical quelle que soit la forme sous laquelle ils l’exercent (autorisations spéciales d’absence, décharges d’activité de service). Dans cette dernière hypothèse, le directeur de l’établissement devra être informé de la venue de ces agents au moins 24 heures à l’avance ».

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