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L’obligation vaccinale ne s’impose pas aux agents publics en congé maladie avant leur suspension !

publié le 22/10/2021

Par un excès de zèle dans l’application de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, de nombreux établissements de santé, centre hospitaliers et EHPAD, ont cru pouvoir suspendre de leurs fonctions les agents qui étaient en congé maladie au moment de l’entrée en vigueur de l’obligation vaccinale. 

Ces suspensions leur ont été imposées au prétexte que les personnels concernés n’avaient pas produit de justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination répondant aux conditions définies par le décret n°2021- 1059 du 7 août 2021.

Toutefois, plusieurs tribunaux administratifs ont récemment pris des ordonnances de référés confirmant que l’objet de l’obligation vaccinale ne justifiait pas de priver de leur rémunération des personnels en arrêt maladie – et donc par définition absents de leur lieu de travail…

C’est le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui inauguré la série d’ordonnances rendues depuis le début du mois d’octobre sur la question.

Par une première ordonnance rendue le 4 octobre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy Pontoise avait déjà remis en cause la décision de suspension d’un fonctionnaire hospitalier qui était en congé maladie le 15 septembre 2021, aux motifs que « Les dispositions précitées de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 qui permettent à l’employeur d’interdire à un agent public hospitalier soumis à l’obligation vaccinale d’exercer son activité et d’interrompre sa rémunération tant qu’il n’a pas présenté l’un des documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, au A, puis au B, du I de l’article 14 de cette loi, ne trouvent pas à s’appliquer à l’agent qui, placé en congé maladie à la date d’entrée en vigueur de ces dispositions, n’est pas en mesure d’exercer son activité. Elles ne légifèrent pas non plus, en tout état de cause, sur les droits acquis au titre de l’avancement par un agent public hospitalier durant la période de suspension de ses fonctions ».

Par deux autres ordonnances rendues le 21 octobre dernier, le même juge des référés a confirmé cette décision (TA Cergy Pontoise, 21 octobre 2021, n° 2112461 et n° 2112465).

Ce jeudi 21 octobre 2021 également, 9 nouvelles décisions, rendues sur des affaires portées par le cabinet de Bénédicte ROUSSEAU, ont confirmé cette solution, qui paraissait pourtant évidente si l’on considère la lettre comme l’esprit des textes !

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Analyse des 9 ordonnances favorables aux agents illégalement suspendus pendant leur congé maladie obtenues par le cabinet de Bénédicte ROUSSEAU le 21 octobre 2021 

  1. D’abord, dans chacun de ces dossiers, l’urgence a été reconnue par le juge.

D’une part, le tribunal administratif de Melun a relevé que :

« Alors que M. X. n’est pas susceptible d’être présent au sein du centre hospitalier avant la fin de son congé de maladie et ne constitue dès lors pas un risque pour les patients ou les personnels de cet établissement, la suspension de son traitement porte une atteinte suffisamment grave à ses intérêts pour que la condition tenant à l’urgence soit regardée comme satisfaite ».

D’autre part, le juge des référés de Nancy a considéré que : 

« Mme X., qui se trouve du fait de la décision attaquée, privée de rémunération depuis le 15 septembre 2021, fournit à l’instance les justificatifs relatifs à la composition de son foyer et au montant de ses charges mensuelles. Elle justifie ainsi de ce que la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à sa situation. Si l’EHPAD de X. invoque l’intérêt public qui s’attache à la protection de la santé publique eu égard à l’état de la situation sanitaire, il résulte de l’instruction que Mme X. était placée en congé maladie à la date à laquelle sa suspension a pris effet et qu’elle n’exerçait donc pas de façon effective ses fonctions au sein de l’EHPAD de X. La condition d’urgence visée à l’article L. 521-1 du code de justice administrative est dès lors remplie ».

Pour chaque demande de suspension, il est essentiel de démontrer que la perte de sa rémunération entraîne de graves conséquences pour le requérant.

En effet, l’urgence n’est pas présumée. Chaque agent doit fournir des justificatifs sur ses charges mensuelles (quittance de loyer, échéances de prêt, factures liées à l’éducation des enfants, pensions alimentaire…).

NB : le choix de la procédure est extrêmement important car l’appréciation de la condition d’urgence varie d’un référé à l’autre ! Pour les agents suspendus en raison d’un arrêt de travail, il faut introduire un référé suspension et non pas un référé liberté (ce dernier impose de justifier non seulement d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, mais aussi d’une urgence justifiant une décision rendue en 48 heures – ce qui n’est pas le cas ici).

  1. Ensuite, les 9 ordonnances obtenues par maître ROUSSEAU confirment l’existence d’un doute sérieux sur la légalité de la mesure de suspension de fonctions d’un agent placé en congé maladie au jour de la notification de cette décision.

D’une part, le tribunal administratif de Melun a jugé, sur le fondement des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, que :

« 4. En l’état de l’instruction le moyen tiré de ce qu’un agent en congé de maladie ne peut faire l’objet de la suspension prévue par l’article 14 de la loi du 5 août 2021 est propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige »

D’autre part, le juge des référés de Nancy a retenu, en se fondant pour sa part sur les mêmes articles de la loi du 5 août 2021 ainsi que sur l’article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant statut de la fonction publique hospitalière ainsi que sur les dispositions de l’article 15 du décret n° 88-386 du 19 avril 1988, que :

« 6. Si les dispositions précitées de la loi du 5 août 2021 qui permettent à l’employeur de suspendre les fonctions d’un agent public soumis à l’obligation vaccinale et d’interrompre sa rémunération tant qu’il n’a pas présenté l’un des documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, au A puis au B, du I de l’article 14 de cette loi, trouvent à s’appliquer à l’agent qui est placé en congé maladie à la date d’entrée en vigueur de ces dispositions, la suspension de fonctions prononcées à son encontre ne peut, toutefois, prendre effet qu’à l’issue de ce congé maladie.

[…]

8. Il résulte de ces constatations […] qu’à la date du 15 septembre 2021, Mme X., bien que soumise à l’obligation vaccinale, ne pouvait faire l’objet d’un arrêt de versement de son traitement avant la reprise effective de son service. Elle ne pouvait non plus être privée de ses droits acquis à l’avancement. Il s’ensuit que le moyen tiré de ce que, en la suspendant de fonctions sans rémunération à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’à production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination répondant aux conditions définies par le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 et en décidant que cette période de suspension ne pourrait pas être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée de ses congés payés et de ses droits acquis au titre de son ancienneté, ni prise en compte au titre de son avancement, le directeur de l’EHPAD de X. a méconnu les disposition de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, est propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ».

  1. Enfin, et c’est bien là l’essentiel, chaque agent pourra rapidement recevoir sa rémunération pendant son arrêt de travail, sans interruption de ses droits statutaires.

Les agents défendus par le cabinet ont obtenu qu’il soit enjoint à l’établissement de santé qui les emploie de leur verser, à titre provisoire et dans l’attente de la décision des juges du fond, la rémunération à laquelle ils ont droit dans le cadre de leur arrêt de travail, d’assimiler la période d’absence du service à une période de travail effectif pour la détermination de la durée de leurs congés payés ainsi que pour leurs droits acquis au titre de leur ancienneté et de prendre en compte cette même période au titre de leur avancement.

En conclusion

Sans doute l’article 12 de la loi du 5 août 2021 impose-t-il une obligation vaccinale à la majorité des personnels de santé.

Mais encore faut-il garder à l’esprit que l’objectif de cette contrainte réside dans la volonté du législateur de garantir la protection des personnes les plus vulnérables contre les risques de contamination par le virus COVID-19.

Or, il n’était pas possible de justifier une privation de rémunération et de tout droit à l’avancement pour des agents absents du service puisqu’ils étaient en arrêt de travail au moment de leur suspension.

Par suite, dès lors que l’agent a transmis son arrêt de travail à sa direction dans les délais impartis, et qu’il se trouve de ce fait dans l’impossibilité d’exercer effectivement son activité, cet agent n’est pas tenu de fournir à son employeur les documents justifiant son parcours vaccinal avant la reprise effective de son service.

NB : À ce jour, il est encore incertain qu’un agent placé en arrêt de travail alors qu’il a déjà été suspendu puisse recouvrer sa rémunération le temps de son congé maladie).

Bénédicte ROUSSEAU a lancé des procédures concernant des fonctionnaires hospitaliers placés dans cette situation délicate, actuellement pendantes devant plusieurs tribunaux administratifs sur tout le territoire.

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